最高法院 110 年台上字第 1132 號民事判決
按讓與擔保係指為擔保債務人之債務，移轉標的物之財產權於擔保權人，使擔保權人於擔保目的範圍內，取得擔保物所有權之行為，俟債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣受償。此與借名登記財產雖約定以出名人名義登記，仍由借名人自己管理、使用 、處分者，性質上難以相容。是讓與擔保契約與借名登記契約，應無併存之可能。原審遽認兩造間系爭契約，乃混合讓與擔保與借名契約性質，已非允洽。
參之兩造間對話錄音譯 文，被上訴人迭稱：「…過戶這個事情，為了去拿房子出來變現金大家週轉…」、「當時就是大家為了、為了要去把錢拿回來用啊！…」、「我們起初本來就調錢出來大家用，妳還可以有時間週轉…」等語（見一審卷第281、282、283 頁 ）。而被上訴人以系爭房地設定抵押貸得700 萬元，清償原抵押貸款627 萬8351元後尚有餘額，被上訴人未以之抵付上訴人積欠之借款，卻將其中43萬8000元交付予上訴人。似見兩造約定上訴人將其所有系爭房地移轉登記予被上訴人，目的在於以系爭房地調現供兩造週轉使用，是否有以之擔保上訴人債務之意思？非無疑問。原審未遑細究，遽以讓與擔保而為兩造間權利義務之判斷，未免速斷。其次，被上訴人已在原審陳述：齊齊玩公司的借款800 萬元部分，與本件無關 ，因該公司是企業貸款，伊是擔保人，故系爭房地就被拿去當作抵押物等語（見原審卷第127 頁）；佐以兩造間對話錄音譯文，被上訴人始終僅謂銀行貸款700 萬元（見一審卷第 267、281、291、292頁），全未提及另有800 萬元抵押借款之事，似見上訴人主張被上訴人以系爭房地設定第2 順位抵押，非屬兩造合意範圍一節（見原審卷第176 頁，一審卷第 245、365頁），尚非全然無稽。原審就上開各情恝置未論， 徒憑上訴人反訴補充理由狀內語意不清之記載（見一審卷第 142 頁），及擷取證人黃正中證述內容之一部，遽認上訴人同意被上訴人以系爭房地設定第2 順位抵押，擔保齊齊玩公司向銀行借款800 萬元之債務，並有可議。本件兩造所為約定內容及其契約性質究意為何？事實未臻明瞭，尚待原審調查釐清，本院自無從為法律上之判斷。
註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。
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