最高法院 108 年台上字第 4191 號刑事判決

又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂， 係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險 ，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決就上訴人等二人辯解伊等遭查扣之物品並無製成愷他命之可能，應屬不能未遂云云，已援引卷附內政部警政署刑事警察局覆函，說明本件查獲之毒品先驅原料「磷酮」（如原判決附表〈下稱附表〉一編號6 、 13、19、21）係第二（取代）階段產物，將之與查扣之「苯甲酸乙酯」（附表一編號13、18、19、32）調和後加熱，再經溴化、胺化、異構化及純化結晶等階段，即可合成愷他命 。上訴人等二人既已著手於調和、加熱「磷酮」與「苯甲酸 乙酯」等製造愷他命犯罪之實行，且依其使用之「磷酮」、 「苯甲酸乙酯」既有進一步產製出愷他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂等情甚詳。

註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決

註2:判決全文參https://law.judicial.gov.tw/EXPORTFILE/reformat.aspx?type=JD&id=TPSM%2c108%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4191%2c20200108%2c1&lawpara=&ispdf=0