最高法院 109 年度台上字第 5152 號刑事判決
刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」揭示證據裁判原則以嚴格證明法則為核心。在嚴格證明法則之要求下，認定犯罪事實所憑之證據，必須具備證據能力，且經合法調查，始足語焉，缺一不可。若欠缺其一，即有證據能力之證據，如未經合法調查程序，或無證據能力之證據，縱經調查，均不得作為判斷被告有罪之依據。基此，證據能力與合法調查，二者概念有別，不能混淆。
而刑事訴訟法第159條之5所定同意傳聞證據之傳聞例外法則，係屬證據法則有關證據能力之規範 ，與此類證據須於法院審判中經踐行人證或書證等調查方式 ，始得作為判斷犯罪事實之依據，乃屬調查證據程序規定， 性質上並不相同。再就法院對於證據之審理而言，原則上於準備程序處理有關證據能力之意見，於審判程序則重在證據之調查與證明力之辯論。當事人、代理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159 條 之5第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明 、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者 ，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見 」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意 。
本件證人許00、莊00、陳00等人於法務部調查局嘉義縣調查站接受詢問（下稱調詢）之陳述，上訴人2 人於第 一審民國107年1月29日刑事準備暨調查證據聲請狀，及其等辯護人於第一審準備程序針對有關證據能力之訊問（見審易 字第45號卷第44頁、第60頁，易字第257 號卷第75頁），均明白爭執上開調詢之陳述不得為證據，第一審審判長嗣於審判期日調查證據時，僅訊問上訴人2 人對上開調詢之陳述有何意見（見易字第257號卷第215至217 頁），實難認有就各該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人2 人及辯護人既明確爭執上開調詢陳述之證據能力，自不得僅以其等於第一審審判期日調查證據時表示「沒有意見」等語，逕認其等未聲明異議，而擬制其等同意上開調詢陳述有證據能力之意 。乃原判決竟謂：上訴人2 人及其等辯護人於第一審審判調查許00、莊00、陳00等人於警詢（調詢）陳述之證據能力及證明力時，均回稱「沒有意見」等語，遽認上訴人 2 人於第一審已默示同意而得為證據，顯與卷證資料不符，尤不無將證據能力與合法調查程序相混淆之違誤；復謂上訴人 2 人於第二審不得再為爭執追復上開證據能力，並援用陳00於警詢之證述，作為不利於上訴人2 人之判斷基礎（見原 判決理由欄貳、二之㈣、㈥），更屬有悖證據法則。
註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。
