最高法院 107 年台上字第 3938 號刑事判決

(一)刑法第15條第 2 項關於不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，必須以行 為人依法令或契約等法律行為或基於法律的精神觀察，負有直接防止結果發生之積極作為義務為前提，且須該不作為與法益侵害間存有因果關係，認其行為與作為犯同等價值，始能令負犯罪責任。

(二)以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條之聚眾不解散罪、第294條第1 項之消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分。不純正不作為犯，依刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定的結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上的效果相同；但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意、過失，始足當之；故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪 ，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件， 特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照）；是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意 ）。

(三)按以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者，仍屬之，且其 表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。

註2:判決全文參https://law.judicial.gov.tw/FJUD/default_AD.aspx