最高法院 110 年台上字第 3511 號刑事判決
惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故所謂「不能未遂」，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般「障礙未遂」同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為 人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其 知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知 」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。
本件原判決認被告所為屬不能未遂，係以查扣之白色結晶體 5包經鑑定後非屬毒品，客觀上未發生侵害法益之結果，且員警係 以「釣魚偵查」方式全程掌握買賣過程，不致干擾社會之公共法秩序等旨（見原判決第2頁第27行至次頁第5行），為主要論據。但稽之卷證及原判決之記載，被告利用手機聯結網路通訊軟體Grindr，以「51內容物極上供應」為暱稱，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命，與喬裝買家之網路巡邏員警，達成以新臺幣 1萬5,000元購買5公克毒品之合意後 ，旋向上游「大頭」取得白色結晶體 5包，前往約定之地點進行交易時為警查獲，嗣該白色結晶體經鑑定非屬毒品等情 （見原判決第 2頁第19行以下，偵查卷第14、15、35至53、 74、97頁），又被告供承上開暱稱「51」係甲基安非他命注射之意，「極上供應」表示品質很好，其之前向「大頭」購買毒品 2次，施用後確係甲基安非他命無訛，本次取得毒品後未開啟檢視，其以為係甲基安非他命等語（見偵查卷第15 至18、74頁，第一審卷第 100頁），再依被告與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄截圖所示，被告稱：「我這帳號能這麼久 /就是講信用/不然早被檢舉了」（見偵查卷第38頁）。上情倘均非虛，被告似長期在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，員警僅係順販毒者之犯意，洽談交易細節，被告本即存有販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意，能否徒以本件係「釣魚偵查」即認未對公共秩序或法秩序造成危險？又被告向其曾經交易之對象取得白色結晶體 5包並交付員警時，客觀上已著手於犯罪行為之實行，主觀上係基於販賣毒品之犯意，最終無法完成交易，除員警無購買真意外，其交易之物非屬毒品，究係因偶然錯誤，或出於「重大無知」而誤認普遍、恆常之自然因果法則所致？非全無斟酌餘地，尚待調查釐清。原判決未詳為勾稽，並為完備之論述，逕認本件屬不能未遂，而諭知被告無罪，難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。
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