最高法院 110 年度台上字第 5399 號刑事判決
犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪故意及客觀上有無犯罪行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配之人類行止，即非無發生錯誤或失誤之可能，學理上遂有錯誤理論之發展，並對於不同之錯誤態樣，畀予不同之評價。就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，倘行為人對於所為欠缺違法性認識（不法意識 ），其法律效果如何，因涉及故意及違法性認識之間如何定位，向有故意理論與責任理論之爭。刑法第16條規定：「除 有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」顯示刑法關於違法性錯誤之規定，係採責任理論，亦即依行為人違法性錯誤之情節， 區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，阻卻犯罪之成立，而非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。
註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。
