最高法院 111 年度台上字第 5588 號刑事判決  妨害性自主

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯,刑法第25條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷,學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者,主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為,始可認定為犯罪行為之著手;採實質客觀說者,認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為,或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為,即已著手;而採主觀說者,則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫,而可判斷犯罪行為已經開始實行者,即可認定為著手,三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延,致使若干在實質上可認定為未遂之行為,被歸類為預備行為,對法益之保護顯有不周;而主觀說則忽略行為之客觀面,過度擴大未遂犯之範圍;至於實質客觀說,因未考量行為人之主觀意思,致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失,有折衷之主客觀混合說之提出,其係以行為人之主觀認識為基礎,再以已發生之客觀事實為判斷,亦即行為人依其對於犯罪之認識,開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為,此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險,即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確,且以行為人主觀上所認識之事實,作為判斷背景事實,並加上客觀層面之限制,不致於擴大未遂犯之範圍,復能避免其餘各說之缺失,應較可採。

故而,有關強制性交罪之著手,自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪,係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件,該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為,應視其依主觀上之認識,是否已將強制性交之犯意表徵於外,並就犯罪實行之全部過程予以觀察,必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法,足以表徵其係基於強制性交之犯意而為,且與性交行為之進行,在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯,始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益,形成直接危險,開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為,而已達著手階段。

註1:本文係參考台灣創新法律協會彙整之實務判決。

註2:判決全文參https://judgment.judicial.gov.tw/EXPORTFILE/reformat.aspx?type=JD&id=TPSM%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c5588%2c20230209%2c1&lawpara=&ispdf=1